上千家餐馆“无证拍黄瓜”遭索赔 问题出在哪里(图)

亟须从立法层面，为食药领域的不合理现象正本清源。


▲某餐厅后厨内，厨师正在炒菜。图/新华社文 | 蔡乐渭因为一则新闻报道，“拍黄瓜”又上了热搜榜。 据报道，2023年，上海职业索赔投诉量高达24.6万件，其中有人在一年内以“无证拍黄瓜”为由向1372家餐饮店提出高额索赔。新闻一出，“拍黄瓜”便又成了热搜。 但是，此次舆论所关注的，却多集中在对职业索赔的谴责，而较少探寻此种现象背后的原因。即使在报道中，有关人士也仅委婉提及“许多合规上的小瑕疵并非企业故意为之，也不会对消费者造成误导或对产品质量或食品安全带来实质性影响”，而未讨论这些“合规上的小瑕疵”为何出现。 事实上，不仅是“无证拍黄瓜”，媒体近日曝光的小卖部、小超市等无许可证售卖风油精、清凉油、创可贴、口罩等常用药品被查；更早之前，有商贩或菜农因售卖农药等有害物质轻微超标的芹菜、豆芽等被处数万元罚款等“小过大罚”事件，亦同属此类。 要从根源上解决此类问题，首先就需要找出“疯狂索赔”“小过大罚”等类似超出大众认知情形的背后原因。而对这一类现实问题，国家层面的相关职能部门其实也已经注意到。 如据新京报4月29日报道，近日，国家市场监管总局修订出台了《食品经营许可审查通则》，就针对“拍黄瓜”“泡茶”等简单制售食品安全风险较低食品的，明确可以在保障食品安全的前提下适当简化设施设备、专门区域等审查内容。 这一新文件，可以看作是市场监管方面在“无证拍黄瓜”等问题上做出的积极响应，但其无法解决餐饮店未经专门许可出售“拍黄瓜”即违法的这一类根本问题。因此，针对食品安全和药品管理领域的不合理现象，仍有更深层次探讨的必要。 因为，这些频频出现的不合理现象，不仅突破了社会公众的朴素认知，也对消费和营商环境造成了不容忽视的负面影响，亟须重视。 问题主要不在错误执法 是不是执法出了问题？面对食药市场出现的种种不合理现象，不少人的第一反应，大概都是怀疑存在违法处罚的情形。 事实上，尽管不排除在某些同类案件中存在违法行政、错误执法的情形，但从媒体报道看，多数案件中执法机关的执法行为，并无明显问题。 比如，近日受到舆论关注的小卖部、小超市因售卖风油精、创可贴等药品而受到查处的案件中，目前的信息是相关店铺被立案调查，尚未披露查处结果。 就立案调查而言，市场监管机关是有着明确的法律依据的：相关店铺未取得药品经营许可证而经营药品，按照《药品管理法》的相关规定，应受处罚。 而按照《药品管理法》规定，对这些未经许可而售卖风油精、创可贴等药品的店铺，一旦处罚，即可处以责令关闭，并处违法销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款，货值金额不足十万元的，按十万元计算，实际金额可达150万元以上。 再如，一度被热议的食品安全领域“小过大罚”现象，尽管可能超出了人们通常的认知，行政机关的执法却仍需严格依法实施，不当罚者不可罚、当罚者则必须罚。 如果依法必须进行处罚而又没有法定的减轻情节，行政机关不予处罚或者减轻处罚，反倒是违反了法律的规定。 一些商贩或菜农售卖小量蔬菜，其获得可能仅有数元，却被处以高达数万元的罚款，依据的也是《食品安全法》规定。 因此，现实中一些所谓“小过大罚”案件的执法，不仅不违反法律规定，还恰恰是依法律的规定实施的。 在被广泛报道的陕西罗某售卖5斤芹菜被处罚6.6万元案件中，虽然在国务院督查组督查之后，当地市场监管机关负责人公开承认存在过罚不相当，但这种“不相当”也不必然意味着市场监管机关违法。 其之所以引发关注与争议，也只是意味着这种处罚超出了人们的有关“公正执法”的朴素情感，而非违法行政。这无疑也已经成为一个现实困扰。 相关规定欠完善是根源 既然食药领域的不合理现象，主要不是由执法不当引起的，那么，问题到底出在哪里呢？可能主要是现行法律的某些规定尚待完善。 食药领域专门立法，是以保证安全为基本使命，故对相关违法行为设定了严格的处罚。然而，社会生活的复杂性和多样性，使得某些情形下的处罚结果超出公众认知。 比如，“无证拍黄瓜”遭受“疯狂索赔”事件，其最终原因就与现行法律规定密切相关。 《食品安全法》规定了实行食品许可制度，而《食品经营许可和备案管理办法》又进一步规定，申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。 在餐饮服务中，许可则分为热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、半成品制售、自制饮品制售等类别。按此，餐饮店要经营拍黄瓜等冷菜，也需要获得专门的“冷食类食品制售”许可。 可见，若非相关立法规定“拍黄瓜”等冷食类食品制售需要专门许可，而是允许餐饮企业皆可“拍黄瓜”，就不会出现对餐饮店出售“拍黄瓜”进行职业索赔的现象。 在这个意义上，“疯狂索赔”的问题，核心并不在于“拍黄瓜”，也不在于职业索赔，而在于餐饮店无专门许可出售拍黄瓜是违法的。若此事件可谓疯狂，那么其疯在索赔，但缘于可索赔。 而且，目前有关违法行为的从轻或者减轻处罚的规定，也有可完善之处。 现行《行政处罚法》规定了不予处罚和免予处罚的情形，包括人们常称的“轻微不罚”“首违不罚”“无过错不罚”等。应该说，与2021年修订前相比，现行《行政处罚法》在这方面有着显著的进步。 但是，在一些情形之下，特别是在已经引起人们关注的诸多“小过大罚”等类型的案件中，当事人并不具备前述“不罚”的条件。此时，是否可减轻处罚就成了是会否出现“小过大罚”现象的关键。 对此，除《行政处罚法》明确列举的减轻处罚情形外，只有在其他法律、法规、规章有明确规定时，才可予以减轻处罚。 然而，社会生活的复杂性与多样性决定了“智者千虑终有一失”：某些时候，违法行为并不在《行政处罚法》减轻处罚的明确列举之内，要减轻处罚，就只能寄希望于具体领域的“法律、法规、规章规定”，但在食品药品领域中，恰恰法律法规都没有减轻处罚的规定。 有时候，一些行政机关会尝试做出努力，避免出现类似“小过大罚”的尴尬处境。但这样的努力同样可能左右为难：尽管这样的尝试符合人们有关公正处罚的普遍认识，但其法律依据却是存疑的。 比如，2024年2月21日，国家药品监督管理局印发了《药品监督管理行政处罚裁量适用规则》，规定了可以从轻或者减轻行政处罚情形。但其中诸如“积极配合药品监督管理部门调查并主动提供证据材料的”可从轻减轻处罚的规定，并无明确的上位法依据。 于是，“小过大罚”现象“自然而然”地出现了，相应地，执法机关的进退失据也就无可避免：罚，违背有关过罚相当的基本理念；不罚，则违背法律规定；欲减轻处罚，又找不到法律依据。 完善立法方能正本清源 分析表明，食药管理领域出现的一系列不合理现象，其背后都跟立法有关。因此，要从根源上消除类似“小过大罚”“疯狂索赔”“卖风油精被查处”等现象，就需要正本清源，完善立法。 这首先就要求，专门领域立法需要考虑社会生活的复杂性和多样性，进行更为精细的规定，尽量避免或杜绝“一刀切”的情况。 就拿药品与医疗器械管理来说，严格管理当然极为必要，但在一些“风油精”之类常见、常用的乙类非处方药或口罩之类常见物品的零售管理方面，是不是有必要实行许可，也同样值得斟酌。 比如，口罩可分为医用口罩与非医用口罩等不同类别，鉴于口罩本身并不会给人们带来直接伤害，当非医用口罩不需要许可即可销售时，对医用口罩的零售实行许可制度，是不是真的有必要？ 更进一步，这样的限制，会不会反而使得一些消费者转向购买和使用标准更低的非医用口罩？实际上，通过生产和批发的许可，即可达到行政许可所欲达成的目标，而不必在零售环节设限。 行政许可的设定，本身是利益权衡的结果，应秉持“能不设定即不设定”原则，在药品和医疗器械管理领域，也可考虑作更精细的规定，对特定产品放松乃至取消零售许可，利于市场，也便利生活。 与此同时，在行政执法特别是行政处罚的一般立法方面，法律也宜尽可能地考虑到现实生活的复杂性多样性与理性的局限，尽可能给执法者留下有限度但必要的裁量余地，减少出现“小过大罚”的情形。 比如，现行《行政处罚法》有关从轻或者减轻处罚情形的兜底条款，可否将目前“法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”这一封闭式规定修改为之前的开放式规定，即“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”，从而给执法留下必要的裁量空间？ 事实上，在罚款这一层面，国务院已经予以高度重视，专门下发了《关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》，对行政法规、规章中罚款的设定与实施作出全面系统规范。 这一意见对于减少和避免罚款的不合理现象有着重要的意义。然而，这一意见仅仅是针对罚款设定与实施的，在其他与不合理现象密切相关的层面，仍然有必要进行完善。 例如，在行政许可领域，市场监管总局近日修订出台的《食品经营许可审查通则》，针对“拍黄瓜”“泡茶”等简单制售食品安全风险较低食品的，明确适当放松监管，但仍未涉及诸如“拍黄瓜”之类是否需要专门许可等重要问题。 鉴于食品许可分类是餐饮店未经许可出售“拍黄瓜”违法的法律基础，法律和行政法规是否可对食品许可进行更加精细的规定，包括对行政主体的许可设定权和具体规定权进行更具体的规定？ 对食品分类许可，若确有必要，可否由法律或行政法规对其类别进行具体规定？诸如冷食类食品制售许可类别，能不能只针对以冷食类食品制售为专门或主要业务的餐饮企业，从而将餐饮店出售“拍黄瓜”排除在许可范围之外，避免因此被高额处罚乃至被“疯狂索赔”？ 食品药品是基本民生领域，也是国民经济重要支柱产业，对其存在的一些不合理现象，必须予以足够重视。相关部门应完善立法、织密法网，权衡利弊、宽严相济，在食药监管方面进行更精细的规定，尽量不作“一刀切”式规定，以此正本清源。 撰稿 / 蔡乐渭（中国政法大学教师）编辑 / 何睿校对 / 刘越