特朗普提名的大法官，会成为“两面人”吗？

【文 / 闲吟客】

备受关注的大法官提名人选最终尘埃落定。

当地时间 9 月 26 日，美国总统特朗普提名受保守派青睐的艾米 · 科尼 · 巴雷特（Amy Coney Barrett）接替露丝 · 巴德 · 金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）出任美国最高法院大法官。

特朗普提名一位保守派人选，这个结果也是意料之中。我从 2017 年开始关注巴雷特，一直认为她有很大概率继承金斯伯格位置。但是这一次，我不认为她是合适的候选人。

先说优点。

共和党最大的梦魇，就是提名的大法官成为 " 两面人 "，上任之后立刻左转，投入自由派的怀抱。而这一而再、再而三地发生。虽然共和党掌握白宫的时间远长于民主党，最高法院的大部分大法官都是共和党提名的，但是，由于其中的大部分都是两面人，导致共和党从未在最高法院占据稳定多数。

让我来盘点一下共和党提名的大法官，算算其成功率。

1. 厄尔 · 瓦伦，1953 年被提名为首席大法官，上任之后立即 " 叛党 "，领导瓦伦法庭进行司法激进主义革命。

2. 约翰 · 马歇尔 · 哈兰，1954 年被提名，比较坚定的保守派。

3. 威廉 · 布伦南，1956 年被提名，上任之后立即 " 叛党 "。艾森豪威尔曾说提名瓦伦是他最后悔的错误。但是很遗憾他说错了，因为他后来又提名了更激进的布伦南。

4. 查尔斯 · 惠特克，1958 年被提名，中间派。

5. 波特 · 斯图尔特，1958 年被提名，中间派。

总结：左中右比例 2：2：1，成功率 20%。

尼克松提名：

1. 瓦伦 · 博格，首席大法官，比较坚定的保守派。

2. 哈瑞 · 布莱克蒙，博格的挚友，因而被提名。但是上任之后立即左转，导致与博格关系破裂。

3. 刘易斯 · 鲍威尔，中右，但是多次在大案要案加入自由派一边。

4. 威廉 · 伦奎斯特，坚定的保守派。

总结：左中右比例 1：1：2，成功率 50%。

福特提名：

1. 约翰 · 保罗 · 史蒂文斯，上任后立即左转，成为多年来最高法院最左的大法官。

总结：左中右比例 1：0：0，成功率 0。

里根提名：

1. 桑德拉 · 奥康纳，中右，但是多次在大案要案加入自由派一边。

2. 安东宁 · 斯卡利亚，原旨主义伟大旗手，坚定的保守派，二战以来第三保守的大法官。

3. 安东尼 · 肯尼迪，中右，但是多次在大案要案加入自由派一边，最著名的 swing justice。

总结：左中右比例 0：2：1，成功率 33%。

老布什提名：

1. 大卫 · 苏特，上任之后立即左转。

2. 克拉伦斯 · 托马斯，原旨主义伟大旗手，坚定的保守派，二战以来最保守的大法官。

总结：左中右比例 1：0：1，成功率 50%。

小布什提名：

1. 约翰 · 罗伯茨，现任首席大法官，虽然是保守派但是左转明显。这个人比较特别，专栏里详细分析过。

2. 萨缪尔 · 阿里托，坚定的保守派。

总结：左中右比例 0：0.5：1.5，成功率 75%。

特朗普提名：

1. 内尔 · 戈萨奇，原旨主义者，目前看来是坚定的保守派。

2. 布莱特 · 卡瓦诺，自称原旨主义者，目前看来是比较坚定的保守派。

总结：左中右比例 0：0：2，成功率 100%！

是的你没看错，在大法官这一项上特朗普的成功率是 100%，共和党历届总统表现最好的一位！当然这并不主要是特朗普的功劳，这一点以后还会分析。

总结，二战以来共和党总共提名 19 位大法官，左中右的比例是 5：5.5：8.5，成功率不到 45%；如果不算特朗普的这两位，5：5.5：6.5，成功率不到 40%。

相比之下，民主党提名的大法官，只有 1964 年之前的文森和怀特是中间派，敏顿是中偏右，其余 8 位全部是坚定的左派。但是 1964 年之前的情况和后来完全不同，像杜鲁门提名敏顿不能算失误，这两人实际上是政治上的盟友。如果只看 1964 年民权运动之后民主党的提名，成功率 100%！

普通人一般越老越保守，为什么大法官反而越老越激进呢？这个要具体问题具体分析，很难做出概括性回答，以后有机会我会专门写一篇总结。

对共和党来说，解决这个问题的最稳妥方法，就是提名原旨主义者。原旨主义坚持对宪法的诠释要按照当时草拟时的意思，不能将自己 " 与时俱进 " 的理解掺杂进去。宪法没有提到的权利，如果想争取，应该采用民主选举——立法的方式，而不能仅靠几个大法官的个人理解与偏好，变相实现立法。

这与左派的司法激进主义截然相反。坚持原旨主义原则的大法官，从根本上不可能左移成自由派。从上文的统计上看，" 变节 " 的大法官没有一个是原旨主义者，而非原旨主义者变节的概率高达 70%。

事实上，共和党已经意识到了这一点。在保守派法律团体联邦党人协会里，原旨主义是绝对显学。举个例子，犹他州参议员麦克 · 李，曾经是保守派大法官阿里托的书记员。阿里托虽然是历史上第四保守的大法官，但并不是像斯卡利亚和托马斯那样明显的原旨主义者。麦克 · 李为了给自己脸上贴金，硬是把他前老板也说成原旨主义者。打个可能不恰当的比方，武当弟子因为少林功夫最流行，把自己的师傅也说成少林弟子。

巴雷特作为最根正苗红的原旨主义者，可以确保不会左转，这是她最大的优势。如果她成为大法官，其意识形态可能与斯卡利亚类似，甚至排在阿里托的右边。

这也是她能够胜出的原因。

但是在我看来，在当前情况下，巴雷特被提名对共和党来说不见得就是好事一桩。

一、目前对共和党最重要的，是尽快通过提名。

由于大选和参议院选举的不确定性，共和党有不小的概率输掉白宫的同时输掉参议院。对共和党高层比如麦康奈尔来说，确定保守派法官的位置是四年来参议院工作的重中之重，其他一切都得为之让路。目前离大选只有 40 多天，首要目标是尽快通过提名。

而巴雷特由于根正苗红的保守派属性，2017 年提名为巡回法院法官时就受到巨大争议。尤其是她长期担任圣母大学法律系教授，写过大量体现其司法哲学的文章，民主党会就此展开拖延战术，提出需要足够的时间，研究其司法哲学，以确定其是否适合成为大法官。

二、巴雷特最大的争议，就是其对堕胎的态度。

她本人是 7 个孩子的母亲（其中两个是领养），而且担任过各种反堕胎团体的司法顾问。另一方面，她是极其虔诚的天主教信徒，而天主教教义反对堕胎，认为堕胎等同于杀人。在大多数人看来，巴雷特对堕胎的反对态度如同明镜一般。

事实上，在她第七巡回法庭听证会上，加州参议员费恩斯坦，就曾质疑其宗教信仰会对其司法判决，尤其是关于堕胎权，产生严重影响。费恩斯坦对她说了一句非常著名的话："the dogma lives loudly within you."

这句话激起巨大争议，遭到包括巴雷特母校普林斯顿大学校长在内的一系列批评，认为这是基于宗教的歧视。但是客观地说，我认为她的质疑是有道理的。

而且，巴雷特曾经表露出她对先例判决的态度，认为先例判决在适当的情况下应该被推翻。这被直接联系到她可能会支持推翻关于确立堕胎权是宪法权的罗伊诉韦德案。

当然，巴雷特可以效仿先前的被提名人，坚持自己的宗教信仰不会影响到司法判决，问到堕胎就说要具体问题具体对待。这样虽然有可能通过提名，但是会对共和党的大选产生极为不利的影响。因为她对堕胎的态度，就是司马昭之心，从左到右任何人都不会怀疑。

特朗普本色就在女性选民中不受欢迎，而大部分女性选民都支持堕胎权。民主党把巴雷特塑造成一个反对堕胎权的神棍极端主义者大肆宣传太容易了。提名巴雷特，就相当于吹响推翻罗伊判例，反堕胎权的总号角，这对共和党本来就不乐观的选情无疑是雪上加霜。从这个意义上来说，提名巴雷特是选举负资产。

三、巴雷特曾经尖锐批评过奥巴马医保。

高院在大选后就会再审奥巴马医保案。此前罗伯茨为估计民意，一而再再而三地左倾，共和党试图废除奥巴马医保总是铩羽而归。如果巴雷特通过提名，很可能保守派 5：4 胜出，宣判奥巴马医保违宪。

但问题在于，目前奥巴马医保案在中间派选民的支持率一直高于反对率，最高时差距曾达到 18%，目前是 7%。这个数字看起来不大，但别忘了 2016 年的选举主要是靠 1% 甚至更小的微弱优势赢下来的。

四、巴雷特对死刑的态度存疑。

我之前曾强烈怀疑巴雷特对死刑的态度，最近又看了不少资料，怀疑减轻。由于这个不是大选的核心议题（虽然是我最关心的），为了控制文章长度，我在日后将会再分析。

五、巴雷特的支持者，主要是南方保守宗教团体。这些人基本上是铁杆共和党选民，基本不可能选民主党，差距仅仅在于投票率。但问题是：

1. 这些人的投票率可以有多重方式调动，比如民主党威胁强行往最高法院塞人等。

2. 这些人大部分在深红州，类似加州、纽约州、麻省的桑小将，对选举影响不大。

3. 一些极端团体对巴雷特的支持，可能会起到一粉抵十黑的反效果。

相比之下，此前另一位候选人芭芭拉 · 拉戈亚（Barbara Lagoa）的族裔出身，能对选举产生立竿见影的促进效果。

一、她是拉美裔，对于共和党的选情会有巨大的帮助。

如果共和党能成功将选战的焦点集中在拉戈亚上，而不是特朗普的各种拙劣操作，会对选情有极大的促进作用。

" 拉戈亚法官是多么杰出的法官，是拉美裔的骄傲，是美国拉美裔最伟大的女儿、妻子、母亲！她就是为最高法院准备的！

共和党会全力确保她成为大法官！

而民主党，仅仅因为拉戈亚是共和党提名的，就用各种卑劣的手段全力阻止她成为大法官！

他们所谓的支持少数族裔都是谎言！根本是为了争权夺利！

拉美裔美国人！出来投票！用你们的选票，把拉美裔的骄傲送进最高法院！"

"Oh, Judge Lagoa is such a brilliant justice!

She is the pride of Hispanic Americans!

She's the greatest daughter, wife, and mother of Hispanic Americans！

She is made for the supreme court of our country!

We, the republicans, will fight our all ways to get her into the supreme court!

Now, the democris, use all their deplorable ways,

to attack Barbara!

Just because she's nominated by us!

All their claims to support Hispanic Americans are lies!

They are just Liars!

All they want is to grab power!

Liars！

Hispanic Americans! Get out to vote!

Use your votes to get the pride of Hispanic Americans, into the Supreme Court!

Barbara for Supreme Court!

Hispanic Americans for Supreme Court!

Hispanic Americans for Barbara to Supreme Court!"

二、她是佛罗里达人，大半辈子都在佛罗里达，此前在佛罗里达检察院和州法院任职。

佛罗里达有 29 票，仅次于加州和德州，是最重要的摇摆州。2016 年之后共和党在佛罗里达优势明显上升，2018 年 Blue wave 中，逆势拿下了民主党在佛罗里达的资深参议院尼尔森，横扫了佛罗里达州长，两个参议员，州参众两院，州各级法院，实现了共和党在佛罗里达的全面执政。

在疫情之前，我一直认为共和党在佛罗里达大概率获胜，但是疫情改变了一切。这次共和党不拿下佛罗里达，基本等于败选。从长远看，共和党由于人口结构的绝对劣势，每次大选都是最危险的时候。共和党的希望，一是尽快完成铁锈带的重新调整（realignment），不过这个要耗时多久，能完成到什么程度都不好说。另外就是牢牢把握住佛罗里达州。而这次提名拉戈亚，就是一个非常好的机会。

至于具体手段，把上一条的西班牙裔改成佛罗里达人就行了。

三、她不像巴雷特那样，在堕胎等问题上有致命伤，民主党很难找到攻击她的地方。

四、拉戈亚在被提名为巡回法院法官时，参议院的投票结果是 80：15，大量民主党议员给她投了赞成票。而巴雷特当时 55：43，基本上是严格按照党派投票。当然，当年戈萨奇也存在同样情况，民主党第二次投票大量反对。

但是这次，拉戈亚在政治正确链处于最顶级，比金斯伯格本人和奥巴马提名的白男加兰德都更正确。共和党可以揪着 "Do you think Barbara deserve the position"（" 你认为 Barbara 能否配得上这职位 "）这样的问题不放。

五、拉戈亚可能会更 "tough on crime"（严惩犯罪）

拉戈亚曾经长期担任基层检察官，职责是把各种穷凶极恶的罪犯绳之以法。有这种工作经验的人，大概率会 "tough on crime"。我记得此前有人提到过，司法从业人员不是歧视黑人，而是歧视犯罪分子。希望在 Barbara 身上能体现出这一点。

关于拉戈亚的不足，主要就是她的革命立场有多坚定，现在还不好说，这一点是她比巴雷特最大的劣势。巴雷特是保守派法律界的宠儿，类似皇太女一般的存在。据说她在圣母大学任教时，同僚都知道她是在为最高法院准备的。而拉戈亚就草根很多，从法学院毕业后，默默回到家乡，从基层干起。

拉戈亚在自己被提名到 11 巡回法院时，曾将自己的司法哲学与原旨主义联系在一起。但是这个成色有多足，现在还不好说。毕竟原旨主义是目前保守派法律界的指导思想，想在这个圈子混，必然要拜这个山头。

打个比方，巴雷特是中央苏区选拔培养的革命事业接班人；拉戈亚是在地方革命根据地，通过自我奋斗成长起来的干部。不过呢，一个人的命运啊……历史的进程……现在中央决定……

拉戈亚同志到了华盛顿干了几十年也没有什么别的，大概三件事：

一个，把所有关于废死和限制死刑适用范围的判决全部推翻！！！！

第二个，消灭种族歧视的唯一办法，就是停止基于种族的区别对待。

（The Way to Stop Discrimination on the Basis of Race, is to Stop Discriminating on the Basis of Race.）

第三个，（还没想好）……

当然了，拉戈亚同志能否做成这一点微小的工作，现在还不确定。最值得担心的，就是她是否会成为下一个奥康纳。

从我对这两个人人生经历对比分析，我觉得她大概率会比奥康纳坚定。但是，她上台后是否会像同僚一样左倾；如果左倾，会到什么程度，这些都不好说。

她目前最出名的一个案子，是关于佛罗里达州重刑犯投票权。这个案子对这次大选有着极为深远的影响，参见 " 如何看待民主党籍富豪布隆伯格帮囚犯交罚金，让他们重新获得投票权？" 以后在专栏里具体分析佛罗里达选情的时候再仔细说。当然了，她投了对共和党有利的一票。

这个案子基本上是目前民主党和左派攻击她的唯一筹码，原因在于她曾在佛罗里达最高法院参与了这个案子，按照惯例这次应该回避。我曾经不解，第 11 巡回法庭共和党提名的法官多于民主党，这个案子的判决是 6：4，少了她这一票也没问题，为什么要贻人口实呢？

后来才发现，这 6 个法官中的另一位是她在佛罗里达最高法院的同僚罗伯特 · 卢克，与她同一天被特朗普提名到 11 巡回法庭，之前同样参与了这个案子。如果她自己回避，卢克很难不回避，这样共和党就没有足够的票数打赢这至关重要的一战了。于是二人采取了同进退的态度。

从这个案子来看，拉戈亚同志宁愿自己背黑锅也要忠于革命忠于党，在党性上是完全没问题的。

我前几天看了这个案子的判决书，发现有意思的一个细节。此案的判决书由首席法官 William Pryor 亲自撰写。Pryor 以保守著称，程度可能甚于阿里托，是民主党最不可接受的人选，其 11 巡回法院的提名曾遭到包括民主党包括 filibuster 在内的各种手段的反对。这个判决书的一部分只有拉戈亚和 Pryor 曾经的下属 Newsom 签字加入，而其余三名特朗普提名的法官并没有。这是否因为这部分过于保守？由于判决书长达 200 页，我没工夫细看。希望感兴趣的朋友可以告诉我。

我目前没有时间看她别的判例，看过的朋友如果发现值得注意的地方，还望不吝赐教。

【本文首发于知乎 @闲吟客，作者授权观察者网发布，略有删改。更多内容请关注作者专栏。】