金斯伯格为什么不早点退休？她的赌注太大了

【文 / 闲吟客】

一、对最高法院的影响

上一篇介绍了美国最高法院的现状，以及九位大法官的意识形态。细心的读者可能会发现，我只在介绍保守派大法官时，提到了其意识形态做了历史排名。原因在于，自由派大法官实在太多，很难排名，而坚定的保守派大法官只有那几位，目前的五位全部能进历史前十，即使是摇摆不断的罗伯茨。

美国最高法院大法官意识形态保守程度历史排行榜：

1. 托马斯（1991-）

2. 伦奎斯特（1972-2005，其中 1986-2005 是首席大法官，因而拉低了他的排名）

3. 斯卡利亚（1986-2006）

4. 阿里托（2005-）

5. 博格（1969-1986，首席）

6. 戈萨奇（2017-）

7. 卡瓦诺（2018-）

8. 哈兰（1955-1971）

9. 罗伯茨（2005-，首席）

以后就排不下去了，因为坚定的保守派大法官只有这 8.5 位。这里仅统计战后的大法官，因为 Martin-Quinn score 自 1937 年开始，且战前的社会文化氛围与目前有巨大差别，当时两派斗争的焦点主要集中在政府权力上，与现在的堕胎、LGBT、AA 相差甚远。此外，保守和激进是相对的，就像黑人思想家托马斯索维尔说的那样：

" 如果你一直认为所有人应该在相同的规则下竞争，在相同的标准下被评价，你在 60 年前会被认为是个极端分子，30 年前是进步派，现在是种族主义者。"

回到最高法院的话题。事实上，战后共和党掌握白宫的时间远长于民主党，导致大部分大法官都是由共和党提名，那为什么大部分大法官都是自由派呢？

这就牵涉到共和党的老大难问题——随着年龄增长，大法官逐渐左转。

下图摘自 IDEOLOGICAL DRIFT AMONG SUPREME COURT JUSTICES: WHO, WHEN, AND HOW IMPORTANT? by Lee Epstein, Andrew D. Martin, Kevin M. Quinn & Jeffrey A. Segal*

同样是尼克松提名的史蒂文斯，一上任就迅速左转，以至于他的职业生涯长期扮演最左的大法官角色。

老布什提名的苏特，与布莱克蒙类似，而且他与上两位共和党提名的大法官一样，故意在民主党总统任上退休，让自由派大法官接替自己的位置。

里根提名的肯尼迪，左转程度与上面三位相比较小，不过他从 2005 奥康纳退休到 2018 年退休，长期扮演权力最大中间大法官的绝色，是有史以来时间最长的稳定中间大法官，很多关键性大案都是由他一锤定音。（怀特作为中间大法官的时间更长，但当时中间派不止他一个，他的地位并不稳定，不能一锤定音。）

虽然总体来看他算中间偏保守，但在大案要案一半以上站自由派一边。不过他本人可能还是以保守派自居，作为最著名的 swing justice，非常厌恶自己 swing justice 的名声。最终，他在与里根提名的奥康纳一样，在共和党总统任上退休，把位置留给了自己曾经的书记员卡瓦诺。

即使是保守程度史上前三的伦奎斯特和斯卡利亚，也存在逐渐左转的现象，只是他们起点太高，因而直到去世仍然是非常保守的大法官。当然伦奎斯特可能部分受到首席大法官身份的影响。

为什么一般人年龄越大越保守，大法官却截然相反，这是美国政治学界和法律界一直难解的谜题，以后有时间在详细分析。受此影响，共和党虽然提名了大部分大法官，却从来没在最高法院占到稳定优势。

本来卡瓦诺替代肯尼迪，4：1：4 变成 5：4，但由于罗伯茨的左转，优势还是不够稳定。比如今年在对共和党至关重要的人口普查能否问国籍的问题上，罗伯茨再次站在民主党一边。

而这次金斯伯格去世，共和党同时掌握总统和参议院，如果能推上一位坚定的保守派，将把最高法院的力量对比扳成 5：1：4 甚至 6：3，有史以来第一次在最高法院掌握决定性的优势。

上一次共和党，或者更确切的说保守派较为稳定的优势，还要上诉到 1935 年左右。当时最高法院有 Pierce Butler, James Clark McReynolds, George Sutherland, Willis Van Devanter 四位保守派，人称 "Four Horseman"。与他们相对的，是 Louis Brandeis, Benjamin Cardozo, Harlan Stone 三位自由派，人称 "Three Musketeers"。剩下的两位一位中间偏左，一位中间偏右。

1935 年开始，中间偏右的 Owen Roberts（又是罗伯茨！）开始持续与 Four Horseman 一起，在与罗斯福新政的多项案件上，判政府违宪。不过这次只持续了两年左右。由于罗斯福威胁要往最高法院强插 6 位新法官等一系列原因，Owen Roberts 又回到了中间的位置，在 1937 年 3 月的最低工资案中投下有利于政府的决定性的一票。三个月后 Van Devanter 退休，Four Horseman 解体，也结束了保守派为期两年的稳定优势。此后最高法院一路向左，最终在 1963 年左右达到高潮，只有哈兰孤零零的一个保守派大法官。

二、金斯伯格为什么不早点退休？

我看到关于如何评价金斯伯格的回答中，有不少人提到她不在奥巴马掌权的时候急流勇退，导致民主党一败涂地。这里谈一下我的看法。

奥巴马时期，民主党掌握参议院直到 2014 年结束，其中 2009 年 7 月 7 日到 2010 年 2 月 4 日，民主党掌握 60 席（包含两位左派的无党派人士），这意味着他们可以通过任何提名，因为共和党无法用 filibuster 阻止。因此，金斯伯格完全有充分的时间选择退休。

有网友对此提出异议，认为民主党掌握 filibuster free majority 的时间太短，而且当时已经有自由派的苏特和史蒂文斯退休，金斯伯格再退休会很难看。而之后共和党就可以用 filibuster 阻止民主党通过自己的继任者。

这种说法是不正确的。首先，苏特在 2009 年 4 月决定退休，奥巴马在 5 月 26 日提名索多玛约尔，此时民主党尚未掌握 60 席。

其次，史蒂文斯在 2010 年 4 月 29 号宣布退休，奥巴马在 5 月 10 号提名卡根，此时民主党已经不再掌握 60 席。

最重要的是，共和党历史上，从未单独发起 filibuster 以组织民主党提名的大法官。

历史上用 filibuster 阻止大法官被确认的只有两次。第一次是民主党总统约翰逊因为担心自己的新政被最高法院判违宪，提名他的政治盟友，当时是联席大法官的 Abe Fortas，晋升为首席大法官。但是，由于 Fortas 的一系列经济丑闻，遭到了民主党和共和党的共同反对。他因此成为唯一一次因为 filibuster 而没有通过提名的大法官。Fortas 继续留任联席大法官，1 年后因为经济丑闻曝光，被迫辞职。

第二次就是 2017 年，民主党用 filibuster 阻止共和党通过哥萨奇的提名，由于共和党只有 51 票，不得不使用 nuclear option，将结束辩论所需要的 60 票改成 50 票，最终通过提名。

无论是苏特还是史蒂文斯，其退休的决定都与民主党是否掌握 filibuster proof 的 super majority 无关。金斯伯格不可能指望民主党掌握 60 票再宣布退休，因为那不知道要等到猴年马月。90 年代 realignment 基本结束，南方民主党大量加入共和党，民主党从选举地图上就存在结构性劣势。20 年 2 月到现在超过 10 年，民主党再也没有掌握 60 票。

那么，金斯伯格迟迟不退休的原因是什么呢？

我认为，作为历史上数得上的伟大女权主义者，金斯伯格更看重的是在大法官的位置上继续推进女权和平权。

美国最高法院的规则是，由投票的多数方里在位时间最长的大法官决定谁写判决书，（首席在多数则由首席决定）。在史蒂文斯退休之后，金斯伯格已经是自由派大法官中在位时间最长者。如果她能熬到 swing justice 肯尼迪退休，被民主党提名的大法官取代，那么自由派将掌握 5 票优势稳定优势（自由派基本不可能大幅右转），而金斯伯格将决定谁写判决意见。那时，如果出现她特别看重的于平权、女权有关的案例，比如堕胎案，就可以按自己的意思秉笔直书，留下浓墨重彩的一笔。

可惜，金斯伯格的赌注太大。且不说首席大法官罗伯茨如果看到投票结果不利，可能会故意投自由派一边，然后自己写一个适用范围非常窄的判决书。肯尼迪比她年轻 3 岁，且健康状况良好。虽然他经常在重大问题站在自由派一边，但作为共和党提名的大法官，应该还是同奥康纳一样，以保守派自居，最终希望把自己的位置还给共和党。2018 年夏，与自己之前的书记员哥萨奇同台一年多以后，肯尼迪决定为共和党送出致命助攻，将位置留给了自己的另一位书记员卡瓦诺，尽管后者明显比他更保守。

最终，金斯伯格癌症复发，倒在了大选不到两个月前。按目前的态势，她的位置大概率被一位女性保守派占据，成为继 1991 年极左的黑人大法官被极右的黑人大法官取代以来，最高法院最大的一次意识形态转折。

金斯伯格的赌博输得一败涂地。

三、对美国的影响

由于共和党在人口结构上的决定性劣势，北卡、亚利桑那、佐治亚、德州步弗吉尼亚和科罗拉多的后尘变紫变蓝，从长远看是不可逆转的趋势。这导致了今后的每次大选，对共和党都是生死存亡之战，稍有闪失就可能万劫不复。掌握最高法院，打赢 " 选举时必须出示有效证件 " 这样的关键性大案，对共和党来说，是救党乃至救国为数不多的救命稻草。

对于普通美国人，与最高法院关系最密切的可能是如下几个问题。由于本文篇幅再次超过预期，这里只能蜻蜓点水，浅尝辄止，今后等提名确定下来之后在具体分析。

1. 堕胎。我个人是极端堕胎权支持者，非常不希望罗伊案被推翻。我目前基本可以确定，一旦罗伊案面临被推翻的危险，罗伯茨一定会站在自由派一边。但这还是只有 4 票。剩下的就要看罗伯茨能否说服自己的一位保守派同僚，就像当年的 Owen Roberts 一样，"The switch in time that saved nine"。这个人不可能是托马斯或阿里托，哥萨奇作为原旨主义者原则性强，可能性也不大。如果替代金斯伯格的是艾米巴莱特，也基本不可能。所以只能指望 Trump 提名别的候选人，或者相对温和的卡瓦诺了。

2.AA。这个是亚裔最关注的问题。中文媒体往往把 affirmative action 翻译成平权政策，这是一个极端错误的翻译。AA 在从词意上翻译是 " 肯定性行动 "，按实际含义翻译则是 " 种族照顾 "，是所有种族一切平等的反面。有人可能会说，亚裔也是少数族裔，是否也会被照顾呢？

民主党和左派为亚裔量身定做了一个身份 "over-represented minority"。亚裔在工程师、医生、大学教授的比例远高于人口比例，亚裔学生评价成绩也明显优于其他族裔。那么以结果均等为指导思想的美国左派会如何对待？

推翻 AA，一直是共和党的重要目标，可惜每次到了临门一脚的时候，总有人临阵脱逃。2003 年是奥康纳，此时肯尼迪站在了三位保守派大法官一边。2016 年，虽然保守派精神领袖斯卡利亚不幸去世，但卡根之前与该案件相关，自觉回避。结果这次临阵脱逃的是肯尼迪。

理论上来说，解决 AA 问题，目前的最高法院已经足够。四位保守派大法官必然判 AA 违宪。罗伯茨本人对 AA 的态度也很明确：消灭种族歧视的唯一办法，就是停止基于种族的区别对待。

The Way to Stop Discrimination on the Basis of Race, is to Stop Discriminating on the Basis of Race.

可是，虽然我很了解罗伯茨的意识形态和司法理念，此人目前最大的问题是他在重大案件上首先考虑的是政治影响。我基本确定他会因为推翻堕胎案政治影响太大而反对，但是对于废除 AA 的影响，很难说他会如何判断。自从成为中间大法官之后，他已经数次 180 度大转弯。所以，要靠第六个保守派大法官，才能钉上 AA 棺材板上的最后一根钉子。

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